K dílčím aspektům hodnotících kritérií nabídek v procesu zadávání veřejných zakázek

Potenciální dodavatelé musejí mít rovné šance ucházet se o veřejnou zakázku a předloží-li nejvhodnější nabídku nebo nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, musejí mít za předpokladu, že splní i jiné zákonné požadavky a požadavky zadavatele, jistotu, že jim bude veřejná zakázka přidělena.
Prvořadým účelem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon" nebo „zákon o veřejných zakázkách"), je komplexně upravit oblast veřejného zadávání v České republice, a to zejména v návaznosti na nové předpisy práva Evropského společenství. V souladu s novými evropskými zadávacími směrnicemi se snaží o vytvoření modernějšího, flexibilnějšího a jednoduššího právního rámce pro veřejné zakázky v duchu zajištění efektivní hospodářské soutěže na straně dodavatelů.1)
Prostřednictvím zákona o veřejných zakázkách zákonodárce vytvořil mechanismus, jenž zajišťuje, usměrňuje, reguluje a kontroluje proces vynakládání veřejných prostředků. Směřuje rovněž k maximální transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Zákon se tak nepřímo snaží zabraňovat zbytečnému plýtvání veřejnými financemi, tedy peněžními prostředky nás všech.
DVĚ ZÁKLADNÍ HODNOTÍCÍ KRITÉRIA
Zadavatel je povinen vyzvat k podání nabídek, až na výjimky, neurčitý počet, případně zákonem stanovený počet potenciálních dodavatelů a mezi nimi pak najít dodavatele, jehož nabídka bude z ekonomického hlediska nejvýhodnější nebo nejlevnější. Aby bylo objektivně zajištěno, že zadavatel vybere právě takového dodavatele, je nutné, aby předem stanovil mechanismus, na základě něhož bude nabídky různých potenciálních dodavatelů mezi sebou vyhodnocovat. Mluvíme zde o tzv. hodnotících kritériích, jejichž základní úprava je zakotvena v § 78 zákona o veřejných zakázkách.
Zadavatel může volit mezi dvěma základními hodnotícími kritérii. Jde o nejnižší nabídkovou cenu a ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel při určení základního hodnotícího kritéria vychází především z druhu, charakteru a složitosti veřejné zakázky, svoji volbu je pak povinen uvést v oznámení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení (§ 78 odst. 3 zákona). Všichni potenciální dodavatelé jsou tak předem seznámeni se způsobem, jakým budou předkládané nabídky vyhodnocovány, čímž je zaručena především transparentnost soutěže a rovnost mezi uchazeči.
Pro posouzení a vyhodnocení samotných nabídek zadavatel jmenuje hodnotící komisi, která se na základě § 74 zákona nemůže odchýlit od způsobu vyhodnocení, který byl uveden v oznámení, ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, potažmo v zadávací dokumentaci, což přímo vyplývá z § 79, který komisi nařizuje, aby hodnotila podle kritérií zveřejněných v uvedených dokumentech. Vlastní způsob praktického vyhodnocení nabídek na základě zvoleného kritéria ponechává zákon o veřejných zakázkách na zadavateli. Ten musí dbát na to, aby vyhodnocení odpovídalo předem stanovenému způsobu s ohledem na zvolený druh hodnotícího kritéria a aby byl způsob objektivní, přezkoumatelný a prostý jakýchkoliv nejasností.
V rámci procesu hodnocení nabídek v případě základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny nedochází v praxi k výraznějším problémům. Na druhou stranu v případě hodnocení na podkladě zvažování ekonomické výhodnosti jsou mezi sebou porovnávány nabídky podle dílčích hodnotících kritérií, pro něž jsou stanoveny různé, a to procentně vyjádřené váhy, což může vést k problémům spojeným s vlastním praktickým způsobem jejich vyhodnocování. Vzájemný způsob vyhodnocení nabídek by měl být totiž dostatečně srozumitelný, transparentní, průkazný a měl by být prost jakýchkoliv nejasností.
VYHODNOCOVACÍ ZPŮSOB DLE NEPLATNÉ VYHLÁŠKY
Domnívám se, že nejvhodnějším praktickým způsobem vlastního hodnocení nabídek na základě základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti se jeví ten, jenž je popsán a definován v již neplatné vyhlášce č. 240/2004 Sb. Tento vzor se může stát vhodným vodítkem a zadavateli tak může v praxi nemalým způsobem ulehčit
práci.2)
Pro hodnocení nabídek dle tohoto návodu může komise použít bodovací stupnici v rozsahu nula až sto a každé jednotlivé nabídce přidělit dle dílčího kritéria bodovou hodnotu, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Nabídky může komise hodnotit tak, že jednotlivá bodová ohodnocení dle dílčích kritérií vynásobí příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek potom stanoví pořadí úspěšnosti – nejúspěšnější bude samozřejmě nabídka, která dosáhla nejvyšší bodové hodnoty.3)
Právě uvedený způsob je v praxi považován za objektivní, transparentní a samotné vyhodnocení lze na základě něho i srozumitelně zapsat do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Při použití tohoto vzoru by zadavateli neměl vzniknout žádný výraznější problém v případě přezkumu, a to i za situace, kdy bude do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlížet samotný uchazeč.
KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLAD NEMŮŽE BÝT HODNOTÍCÍM KRITÉRIEM V § 78 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách je zadavateli uložena povinnost, aby v případě, kdy zvolí za základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, stanovil současně jednotlivým dílčím kritériím váhu, kterou vyjádří v procentech.
V souvislosti s výběrem dílčích hodnotících kritérií základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky bych rád poukázal na často se vyskytující problém, přežitek praxe, která se aplikovala v době před účinností „nového" zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Konkrétně se jedná o to, že zadavatelé často nesprávně volí jako jedno z dílčích hodnotících kritérií „předložené reference", případně „výši obratu dodavatele" apod., které pak hodlají porovnávat a vyhodnocovat.
Jak je patrné z § 55 a § 56 zákona o veřejných zakázkách, „výše obratu", případně „předložené reference" (nebo přesněji seznam dodávek, služeb, stavebních prací realizovaných dodavatelem) jsou součástí a předmětem prokazovaní ekonomických, finančních a technických kvalifikačních předpokladů. S odkazem na § 50 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách pak ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií. Jelikož je toto pravidlo systematicky zařazeno v hlavě V. zákona pod problematiku požadavků zadavatele na prokazování kvalifikace a nikoliv u problematiky hodnotících kritérií, je tak často ze strany zadavatelů přehlíženo a opomíjeno. V rámci zákona o veřejných zakázkách je nicméně kogentní, a proto je zadavatel nemůže vlastním prohlášením vyloučit.
Použije-li zadavatel jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky s dílčím hodnotícím kritériem, jež se formálně právně vztahuje k předmětu výše uvedené části kvalifikace, pak takto stanovené dílčí hodnotící kritérium je v rozporu se zákonem a je dle mého názoru v každém případě důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení, neboť tuto skutečnost nelze jinak zhojit. Samotné zrušení zadávacího řízení je jediným možným opatřením k nápravě ve smyslu § 111 odst. 6 zákona, neboť navzdory tomu, že to zákon přímo neuvádí, není zadavatel dle všeobecně přijímaného názoru oprávněn ex post (po poskytnutí zadávací dokumentace, odeslání výzvy k podávání nabídek, uveřejnění oznámení o zakázce) upravovat podmínky zadání,4) mezi které se stanovení dílčích hodnotících kritérií neoddiskutovatelně řadí.
SUBJEKTIVNÍ HODNOTÍCÍ KRITÉRIUM JDE PROTI DUCHU ZÁSADY TRANSPARENTNOSTI Jako problematická se jeví dílčí hodnotící kritéria posuzovaná na základě subjektivního náhledu zadavatele, potažmo hodnotící komise. Objevují se často v podobě jako „kvalita předložené nabídky", „kvalita poskytovaného plnění", „kvalita technického řešení". Takto stanovené hodnotící kritérium, u něhož není dále uveden způsob a předmět hodnocení, neboli to, co bude zadavatele zajímat především a co bude v rámci tohoto kritéria hodnotící komise zohledňovat, je dle mého názoru v rozporu se zákonem, jelikož nerespektuje základní zásadu transparentnosti.
K této problematice se vyjádřil a vhodnou argumentaci pro obranu dodavatele podal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí ze dne 2. 2. 2001, S 207/2000. Při posuzování obsahu kritérií hodnocení nabídek orgán dohledu zjistil, že v případě kritéria „kvalita předložené nabídky" zadavatel při zadávání veřejné zakázky neuvedl žádné další informace o tom, které skutečnosti budou v rámci zvoleného kritéria hodnoceny, ani jaké doklady mají uchazeči v nabídkách doložit, aby právě jejich nabídka mohla být považována za kvalitní. Obsah předmětného kritéria byl nejasný, neboť z něj nebylo patrné, jak má vypadat nabídka, aby podmínkám zadavatele vyhověla, případně vyhověla nejlépe. Podobně stavěná subjektivní kritéria tak nelze doporučit. I když se v tomto případě jedná o rozhodnutí orgánu dohledu, jež se formálně vztahuje k právním úpravám předchozím, tj. k zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, přesto jej můžeme, dle mého názoru, odůvodněně vztáhnout i k problematice, jež je řešena novou právní úpravou.
OMEZENÍ HODNOTY VÝŠE DÍLČÍHO KRITÉRIA Pokud zadavatel zvolí jako jedno z dílčích hodnotících kritérií v rámci základního kritéria ekonomické výhodnosti nabídky například výši smluvní pokuty nebo délku trvání záruční lhůty, případně jiné, pak v praxi doporučuji vždy omezit výši nabízených hodnot, a to jednak spodní hranicí a jednak vrchním limitem, který bude zadavatelem v rámci hodnocení zohledněn.
Spodní hranice zaručí zadavateli určitý základní standard, který je uchazeč povinen zahrnout jako obchodní podmínku do návrhu smlouvy.
Omezení horní hranice pak zamezí problémům, které by se mohly vyskytnout, kdyby uchazeč nabídl nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty nebo neúměrně dlouhou záruční lhůtu, případně jiné zadavatelem požadované hodnoty. Tyto přemrštěné hodnoty by mohly uchazeče v rámci hodnocení výrazně zvýhodnit, přičemž pro zadavatele by samotná nabídka nikterak na výhodnosti nenabyla.
Aby zadavatel zamezil neúměrnému zvýhodnění uchazeče kvůli nepřiměřeně vysoké smluvní pokutě, zadá například do zadávací dokumentace následující podmínku: „Uchazeč může nabídnout v rámci dílčího kritéria 'smluvní pokuta' výši smluvní pokuty od 5000 do 25 000 korun. Pokud nabídne smluvní pokutu převyšující 25 000 korun, nebude k takto navržené výši při hodnocení přihlíženo a nabídce uchazeče bude za toto dílčí kritérium přidělena bodová hodnota, jako by navrhl právě 25 000 korun." Na základě této podmínky nebude ze strany uchazečů docházet k tomu, že budou předkládat nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty, které by je mohly v samotném hodnocení výrazně posouvat vpřed.
* * * Zadavatel by měl věnovat problematice hodnotících kritérií zvýšenou pozornost a při jejich stanovování by měl přihlížet i k aspektům, jež nejsou výslovně upraveny zákonem. Důležitou roli v tomto případě hrají nejen samotná rozhodnutí orgánu dohledu, jeho obecná výkladová stanoviska, ale i vlastní subjektivní přístup zadavatele k této problematice. Špatné nastavení hodnotících kritérií může totiž zadávací řízení zhatit již na samém počátku.

Poznámky: 1) Viz důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ASPI. Zhlédnuto ke dni 16. 2. 2007. 2) Tento způsob je rovněž doporučován v oficiální metodice zadávání veřejných zakázek, zpracované ministerstvem pro místní rozvoj a advokátní kanceláří ROWEN LEGAL, www.portal-vz.cz, zhlédnuto ke dni 20. 6. 2008. 3 ) K metodám hodnocení viz např. Ochrana, F., Hodnocení veřejných zakázek a veřejných projektů, Praha: ASPI Publishing, s. r. o., 2001, druhé vydání. 4) V souvislosti s chystanou novelizací zákona o veřejných zakázkách bych doporučoval (de lege ferenda) výslovně zahrnout tento přijímaný názor do vlastního textu zákona.

Zdroj: 21.11.2008 Právní rádce str. 17 Obchodní právo